文 | 手游那点事子安&

《“游”法可依》是手游那点事与广东广悦杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目会列举当下游戏市场中最受关注的法律纠纷案例，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。在《“游”法可依》第七期中，就来听听专业律师对于游戏公司在商标领域的建议。

行业背景

商标注册，是指不少游戏企业日常性的业务和支出。在抄袭、模仿愈发严重的当下，商标的注册也就成为了大部分游戏厂商对于自己知识产权的一种自我保护。但是在纷繁复杂的商标明当中，哪些是游戏企业一定要注册的商标？哪些又是可有可无甚至是浪费成本去注册的商标呢？恐怕一众游戏企业的负责人也道不出个所以然。普及游戏领域中商标的基础法律法规，也就成为了本期《“游”法可依》的初衷。

真实案例

案例一：2015年，网元圣堂就旗下游戏《古剑奇谭》起诉游戏《古剑奇侠》，但最终败诉。法院认为《古剑奇侠》不构成侵权主要有两个依据：一、“古剑奇谭”与“古剑奇侠”，两者虽一字之差，但拆解来看，“奇谭”与“奇侠”最终意义各不相同，因此法院判定两商标不构成近似；二、“古剑奇侠”本身是作为游戏名称使用而不是商标使用，也就是说玩家在看到《古剑奇侠》并不会第一时间联想到其背后的厂商，基于此原因来说“古剑奇侠”最终是为了表明产品的含义或者产品的内容，这种使用是在合理的使用范畴的。

案例二：2016年年初，北京市海淀区人民法院发布“穿越火线”游戏商标侵权案审结公告，认定小奥公司（被告）手游“穿越火线2（反恐精英版）”侵犯了腾讯公司（原告）“穿越火线”商标权，被告应停止侵权、消除影响，赔偿腾讯公司经济损失30万元及合理开支等。

腾讯公司认为，被告在游戏中使用名称“穿越火线2（反恐精英版）”，属于恶意抄袭模仿，侵害了腾讯公司享有的“穿越火线”商标专用权。腾讯公司将手游开发者小奥公司诉至法院后，海淀法院经审理认为，“穿越火线”市场认知度较高，手游名称中“穿越火线”为最显著部分，属于商标意义上的使用行为，其行为构成商标权侵权。

媒体点评

在上述的案例二中，穿越火线2（反恐精英版）在名称上恶意抄袭模仿穿越火线是明显是事实。但在案例一中，恐怕不少人都会认为古剑奇谭对古剑奇侠必然会胜诉，但是事实却出乎大部分人的意料。虽然均是一字之差，但是两个案例中的结果却大相径庭，这足以说明商标纠纷在实际中情况中的复杂性。

律师点评

一、游戏产品应该如何注册商标？

（一）、多类别、全类别的注册商标。

这是一些大型游戏公司或针对某款“爆款游戏”保护商标权的通行做法，这样做的好处是在日后维权或诉讼中，权利归属非常明确，基本不用担心因为没有相应的商标权，而无法主张商标侵权的赔偿。但坏处是，多类别注册会增加商标注册的成本，同时根据我国商标法的规定，如连续三年不使用的，任何单位或个人可以向商标局申请撤销注册注册商标，也就是说，除游戏类别外，其他类别不使用的，可能会面临被撤销的风险。

（二）、有针对性的选择类别注册

根据游戏的不同类型及表现形式，游戏产品的商标申请一般包括，第9类的计算机游戏软件，第41类在计算机网络上提供在线游戏，第42类的软件服务。由此看出，在行政授权过程中，对于游戏产品的商标保护是区分的比较明确的，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，在诉讼中，认定商品或服务的类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆的标准。这就意味着，即使形式上已经在不同类别进行商标注册，在诉讼中，鉴定是否侵权的标准是实质性的，即是否满足商品和服务的类似。注册商标与商标诉讼中保护机制的不同，也造成了即使有些公司没有直接使用某一类注册商标的权利，但仍然可能因产品或服务类似面临商标权侵权风险。

二、游戏产品运营过程中可能存在哪些商标权风险

（一）IP改编游戏产品，直接用小说或影视剧的名字作游戏名称？

近年IP改编游戏大火，所谓IP，实际是指游戏厂商获得有一定知名度的小说、影视、动漫等作品的游戏改编权，一般在改编权协议约定：研发游戏产品时，有权使用小说、影视、动漫等作品中剧情、人物、美术形象等元素。但这是不是意味着可以任意在游戏产品上使用改编作品的名字呢？

1、如果授权方已将改编作品的名称在游戏产品类别申请了注册商标，那么游戏厂商获得该商标权的授权的情况下，可以将改编作品的名称作为游戏产品的名称或标识，而获得这种游戏产品标识的方式即是通过授权协议明确约定。例如，在授权协议中约定“授权方应保证改编作品名称已经获得游戏产品9、41、42类注册商标，并同意被授权方在游戏运营推广中使用”。

2、如果授权方未获得改编权作品的名称在游戏类别的注册商标，可能因为该名称已经被抢注的情况，此时，游戏厂商直接使用小说、影视等作品名称作为游戏名称，侵权风险是极高的。而对于IP授权来讲，游戏无法使用改编作品名称，将在很大程度上丧失获得IP授权的意义。因此，考虑到IP改编情况中存在的商标权风险，应提前在协议中做好风险防范。

（二）购买“关键词”进行游戏产品推广有无法律风险？

使用“关键词”是游戏推广的一种常用方式，而且由于玩家习惯使用关键词搜索，因此该种方式在推广中一般会采用收到比较不错的效果。但是该种推广方式有无商标侵权风险呢？

首先，涉嫌构成侵犯商标权，通常采用关键词推广的方式为，玩家在搜索引擎或应用商店中使用关键词，例如“花千骨”进行搜索，搜索结果排在首位的并非真正的“花千骨”而是一款购买了“花千骨”关键词的游戏，购买关键字的厂家一般用此种方式搭知名产品的便车，吸引流量。如该关键字是已经注册的商标，这种在推广宣传中使用他人注册商标的行为已经涉嫌构成侵犯商标权的行为。

其次，涉嫌构成不正当竞争，根据我国《反不正当竞争法》，构成不正当竞争行为的表现形式包括擅自使用知名商品的特有的名称，或者与知名商品近似的名称，造成和他人知名商品的混淆，并造成消费者误认的。虽然不正当竞争的构成要件中要求是知名商品，但这在购买关键词的行为中是比较容易满足的，购买关键字的行为一定程度上出发点便是擦边一些知名的产品，因此，如确实使用知名产品名称作为关键词的，在法律上可能涉嫌构成不正当竞争。

（三）缺乏关键商标对公司上市造成实质性障碍？

商标权究竟有多重要？商标权有时会对产品运营甚至公司上市都产生实质性的影响。根据近日中国证监会公布的新规，没有第9类注册商标的互联网企业将无法上市。而中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：发行人应合法拥有与其生产经营有关的商标所有权或使用权。那么这对游戏企业将产生何种影响？

在该新规背景下，已经有几家公司上市进程遇到了阻碍。据报道，例如正在冲刺IPO的柠檬微趣，因并未拥有其关键产品“宾果消消消”在对于互联网公司至关重要的第9类商标所有权，而陷入诉讼风险。按照证监会的新规定，柠檬微趣的上市之路也可以说是到此为止了。

对于游戏类企业，第9类商标是游戏类产品的重要商标类别。如游戏厂商未及时申请此类商标，导致无法上市实现其他并购的，游戏厂商可能为解决该种风险付出巨大的代价。

三、游戏企业如何在商标保护中避免踩坑？

（一）、将商标保护提高到公司战略角度——商标风险可能导致核心产品无法运营、公司无法上市等严重后果，因此我们建议将商标等知识产权保护提高到公司战略的层面，尽早规划，预防风险。
（二）、尽早做好商标申请——建议在创业初期或公司成立初期，就开始着手商标申请与保护。
（三）、IP改编协议增加商标使用约定——花费巨额改编费拿到的IP，切记增加关于改编作品名称进行游戏类别商标使用的约定。
（四）、谨慎对待商标维权事件——如在运营过程中，收到关于商标的维权函或传票的，我们建议第一时间联系法务或律师评估。